一
景阳岗下的小酒店里，上官捕头喝了二碗酒后，老板便不再将酒给他。

捕头甚是郁闷，问老板何故？老板指着碗上刻着的广告词，自豪地说：“三碗不过岗”。

捕头便问：老板，你说三碗不过岗，可有什么证据证明么？

老板大汗：没有啊!

捕头怒道：既然你没有证据证明，这就是纯粹的吹牛，碗上刻着“三碗不过岗”便是虚假宣传，将酒拿来!!!

老板只是不理，说：反正是三碗不过岗，酒肯定是不给你了。

捕头只能郁郁而归，路上便盘算如何教训一下老板酒店。

二
捕头进得衙门，迎面见着师爷冯版版，便上前求教。

听罢捕头之言，冯师爷摸 了摸光光的头顶，呵呵笑道：没有依据就不可以宣传。你是捕头啊，可以责令老板限期提供上述宣传的依据，不能提供就可以按虚假宣传处理。

捕头闻说，心头大喜，道，我一路走来，心中也在寻思。关于酒碗上的标注，GB就规定：（1）标识所标注的内容，必须符合国家法律和法规的规定，并符合相应产品标准的规定；（2）标识所标注的内容必须准确、科学、通俗易懂；（3）标识所标注的所有内容，不得以错误的、或引人误解的欺骗性方式描述或介绍......咱们的刑部《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条还规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的； （二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的。这老板提供不了科学的证据证明“三碗不过岗”，便是虚假宣传。

冯师爷点点头：正是如此，咱们一起去将老板逮来，交给老爷按虚假宣传打他三十板子!

三
捕头并着师爷，走上街头。

捕头眼利，在熙熙攘攘的人群中瞄着了一个贼眉鼠眼的汉子。

他拉了拉师爷的袖子：师爷，你瞧，那汉子好象是江湖上鼎鼎大名的六指神偷草上飞。

师爷一听，大怒：这小偷竟然如此大胆，敢来我阳谷城取人钱财，乱我秩序，危害民众，你赶紧把他逮了。

捕头诺诺：咱没有证据啊？

师爷一听，便点头道：看我手段。

两人走到汉子面前，唬着脸一声大吼：衙门查案!

汉子一惊：官爷，咱是好人，二老有何指教？

师爷冷哼一声：你是好人，有何凭证？

汉子道：官府只给了身份证，没有发好人证。

师爷道：我看你是六指神偷草上飞，是个贼!

汉子道：冤枉了，我不是贼。

师爷说：那好，我给你个机会，你立马拿出证据 证明你不是贼，我就放过你。

汉子道：我没有证据。

师爷一声断喝：没有证据证明不是小偷，还不是小偷么？带走。

捕头将铁链“哗”地一声套在汉子头上，将他拉向衙门了。

四
小米县令自从被贬到阳谷，算是无聊透了。搁脚坐在大堂上，摇头晃脑地看穿越。看着师爷和捕头带人进来，先是一喜，以为有事可做。等 听完捕头的汇报，不禁叹了一口气，说：将人放了!

师爷一听，不禁喝道：老爷，这事万万使不得!

县令眉头一皱：如何使不得？

师爷道：老爷，且听小的为你分辨。这汉子一看便是六指神偷草上飞， 被 捕头抓 个正着，还让他提供证据证明不是小偷，他也不能提供，当然就是小偷了，岂能随便放走，再危害百姓？

县令听罢，微微一哂：师爷糊涂了，捉贼捉赃，千古一律。不承认是小偷，与没有证据证明自己不是小偷，本来就是两码子事，如何混杂一谈？判案凡是讲求个证据，要有脏物才能定其为贼。即使这汉子真的是神偷草上飞，在阳谷没有犯事，也当放了。

师爷义正词严道：这小偷取人钱财，危害一方，被 衙门抓获，不严厉惩治、依律判其入狱，岂非是纵容违法么？在查案过程中，咱衙门是有查清贼脏的责任，但当事人也有接受和配合衙门调查的义务，有提供证据的责任。不能提供，当然要认定是有责任的嘛。

县令道：师爷不愧是刑名出身，真的是巧舌如簧，讲得天花乱坠又大义凛然，颇能蛊惑人心呀。先放了人，咱到后堂再好好斟酌罢。

五
泡了一壶清茶，县令、师爷还有几个捕头坐在后堂中。

县令开口道：师爷，你这举证倒置反推定案的方式，虽然别出心裁，但与律法所定格格不入，推广行之，必误我众多捕头办案，为害不小，故本县欲作详谈，以正视听。

师爷冷哼：愿闻其详。

县令道：而今已经是法治社会，讲究的是依法行政。故而我等捕头们办案，根本原则就是“以事实为依据，以法官为准绳”，一切必得按律法所定而为。一个案件，又有基本要求，是要事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、处理恰当。

根本原则与基本要求，都提及“事实”两字。师爷本来就是吃法律饭的，当然分得清楚，此处的事实，叫法律事实，就是用合法的程序所取得的证据证明的事实，而不是客观事实。譬如某人杀人了，是客观事实；但司法机关没有取得证据来证明，所以某人没有杀人，就是法律事实。如此，我们捕头办案，要确定的是法律事实，就是要取得能证明当事人实施了违法行为的证据。关于 取证，有个律法叫《行政处罚法》，已经作了一些规定：第三十六条说－－衙门发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据......第三十七条又规定－－当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。

所以，假如要定案，必定是咱衙门里的捕头们收集有关证据证明当事人的行为违法，而后给予处罚，而不是通过举证倒置由当事人不能证明自己没有违法而定其违法给予处罚的。如果你取不到证据，当事人就没有违法的法律事实，只能依据《行政处罚法》第三十八条第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”之规定处理。

师爷十分不服：当事人不提供其没有违法的证据不能认定为违法，这案件岂非办不了了？只要当事人不配合调查，不提供相关情况，我们不是都没有办法处理了？

县令恼道：师爷你的这些问题，只说明一个问题－－在当事人不配合的情况下，你就没有办法办案，便是不会办案；你不会办案，取不得当事人违法的证据，自然处罚不了人，又有什么好冤的？一个捕头，必须在现有的规则下，通过各种手段合法取得当事人的违法证据，才能将案件办成。凭着三寸不烂之舌，想出什么举证倒置推定成案，是行不通的!

六
县令啜了一口茶，清清嗓子说：

你将个汉子到堂前一放，混杂在一起问题的很多啊。你让他证明自己不是小偷，他不提供证据证明，其实这里面有多种情形：

第一、他不是小偷，他不承认自己是小偷，他没有提供证据证明。这里又分成两种情况：一是他没有证据，二是他有证据但他不提供。

第二，他是小偷，他不承认自己是小偷，他没有办法提供证据证明。

对于第一种情形，你能凭借着你的举证倒置反推定案吗？如果不能，那么，你能分清当事人属于第一种还是第二种情形？如果不能，那么结果就是不能使用举证倒置反推定案。这只是常理的推导，而没有涉及法律的严格规定。按法律规定，捉贼一定要捉赃。你看电视里的女子反扒特警队，抓的全部是现行；如果不是现行，你就得让他交待曾经偷过，如果他不交待，自然就得放了－－法律就是这样规定的。

师爷仍然不服：我认为第一种情形，在要求提供证据的情况下，不提供不是小偷的证据按小偷查处，并不错。《证据规定》第五十九条：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”法院都会支持呢。

县令回答道：师爷这观点，在很多捕头中都会有良好的感觉。其实，这是法院哄你玩的，什么叫“一般不予采纳”？就是特殊的就采纳了！那么足以推翻整个案件事实的证据，中以影响当事人重大利益的证据，算不算特殊？由法官说了算，我们这些捕头们就别自以为是了。

七
听了县令的话，捕头忍不住接口道：老爷，这件事还是属下引起的。景阳岗酒店有个“三碗不过岗”的广告，那老板已经说明了，他没有证据能证明这酒是“三碗不过岗”。师爷说责令当事人限期提供上述宣传的依据，不能提供就可以按虚假宣传处理。这与小偷不一样，可以按举证倒置办理吧？

另一捕头接口道：《广告法》里面对经营者规定了强制性义务，经营者对其广告的真实性和合法性负责。象第二十四条“广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件：（三）确认广告内容真实性的其他证明文件。”所以，我还是赞同师爷的观点的。

县令听罢，点点头道：其实，我们有这样一种想法，主要是观念上存在混淆，没有区分清楚义务与责任的对应关系。在我们查办案件中，当事人有如实回答问题和配合调查的义务，但他不履行义务，应当承担什么样的责任？一般情况下，没有责任；即使有一些特别规定，也是不履行协助调查而承担的责任－－这个责任不能导致我们需要查证的当事人违法行为成立。

在广告案件中，当事人对其广告的真实性负责。如果不能提供确认广告内容真实性的证明文件，就必然构成其广告是虚假的吗？如果拒绝提供广告内容真实性的证明文件，就依法可以认定其广告是虚假的、或者视为虚假广告吗？

捕头十分沮伤：那么，对“三碗不过岗”就真的一点办法也没有了？

县令笑道：其实也未必，只是要开扩和转换一下思路而已。按常规办案方式，你去检查，现场笔录就能证明以下事实，其一是“三碗不过岗”的广告发布了；其二，老板无法提供“三碗不过岗”广告的真实性或者科学属于科学定论的证据－－当然，这并不能直接认定是“没有”；其次，我们可以找些相关机构或者权威人士，让他们证明一下，“三碗不过岗”不是科学定论，这样就可以转致引用司法解释了；第三，再发通知让老板提供“三碗不过岗”是真实的或为科学定论的证据，再在笔录里确认其没有这样的证据。如此，才认定“三碗不过岗”是老板将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，最终形成了属于引人误解的虚假宣传行为的证据链。加之处罚前的告知，只要老板没有用新证据推翻告知书的认定，案子就办成了。其实，这酒广告还可以去找原来的武松都头取得证嘛，他喝了十八碗还上岗打了一个老虎（证据很多嘛，就是你想到取到没有的问题），虽然没有过岗，但也从一个侧面说明“三碗不过岗”不是科学定论。

八
捕头们若有所悟，然则师爷仍然有话想说。只县令乏了，挥挥手说：

总之，一个观点，要处罚别人，就应当由咱们捕头们来取得充分证据，证明当事人已经违法，应当予以处罚。除有法律明文规定，当事人无法证明自己的行为是合法的视为违法外，责令当事人提供其行为合法的通知，与当事人不能（或拒绝）提供证据的情节，只能在整个案件中起到辅助作用，不是主要证据，更不是直接判定违法的依据。

天晚了，老爷要看穿越去了，大家散了罢~~（SMZ20081130）